De vuelta.

Hacía ya unos cuantos días que no escribía. Bastante jaleo a mi alrededor.

En este tiempo, dos cosas han marcado la política general y no quiero dejar de escribir sobre ellas: la manifestación contra la guerra de Irak y el sobreseimiento del caso del supuesto enaltecimiento del terrorismo hecho por Arnaldo Otegi.
Respecto de la manifestación creo que supuso dos cosas muy importantes: una respuesta ciudadana al miedo infundido por el PP en la manifestación de días atrás contra los que piensan distinto de ellos; y una renovación del compromiso de miles de ciudadanos por la paz y contra la violación de las normas internacionales y los derechos humanos. Al hilo de esto, el presidente Rodríguez Zapatero ha expresado en el nuevo programa de TVE "Tengo una pregunta para..." que él no es partidario de una imputación contra Aznar ante la Corte Penal Internacional. Quizás Zapatero hablaba en términos de conveniencia política, pero en términos estrictamente jurídicos no resulta especialmente descabellado. Moralmente, todos vemos a Aznar como uno de los impulsores de los graves problemas (por usar un eufemismo) por los que atraviesa Iraq, así que juzgarlo en el TPI supondría hacer jurídico lo que muchos ya hemos juzgado moralmente. El problema teórico en Derecho sería demostrar que los muertos durante y tras la guerra los causó él en último término con su decisión y demostrar que, aun habiendo causalidad, los muertos le son objetivamente imputables. En cualquier caso, el mero hecho de hacerle comparecer ante un Tribunal cuyo espíritu de creación fue el fin de la impunidad de las peores actividades de las que es capaz un ser humano es, sin duda, una sentencia de culpabilidad en sí misma.

Tampoco quiero dejar de referirme al sobreseimiento de la causa contra Arnaldo Otegi por enaltecimiento del terrorismo. Lo primero que hago es dejar un enlace al texto de la sentencia, porque muchos han hablado y pocos han leído previamente.
Como sabemos, el sobreseimiento de la causa se produjo al dejar de haber parte que sostuviera la acusación por la retirada del Fiscal de los cargos, en la fase oral del proceso, al no apreciar delito. Pero el entramado es más complejo: un proceso repetido por una conformación de sala mal realizada en el TSJPV y por el desaforamiento de Otegi al dejar de ser parlamentario vasco.

A ello hay que sumar una calificación penal de los hechos más que dudosa, lo que llevó al Fiscal a la decisión que ya he dicho. Por una parte, esto podía habérsele ocurrido antes al Ministerio Fiscal y nos evitábamos la escenita de detener a Otegi para luego sobreseer la causa. Pero, mirándolo por otro lado, siempre es mejor retirar los cargos cuando no se está seguro de que los hechos correspondan con el tipo penal que uno piensa (bien porque quizás metas a un inocente en prisión, bien porque recurran y te dejen en ridículo por no haber probado bien los cargos (cosa que con Otegi hay que evitar), bien porque el deber del Fiscal es perseguir el interés público). A esto último quiero referirme: el interés público no es meter a Otegi en prisión a toda costa, sino encarcelarle sólo cuando sea culpable según la Ley. Y esto es lo que el PP (y Falange) o Falange (y el PP) han olvidado. Se juzgan actos, no personas (como en el caso de Aznar de llevarle ante el TPI).
Volviendo al caso de Otegi, uno lee las declaraciones textuales en la relación de hechos probados de la sentencia y reflexiona en varias direcciones.
Lo primero que uno piensa es por qué hay una relación de hechos probados en una sentencia que debería terminar diciendo que no hay delito que juzgar. Es tanto como poner "Juan iba por la calle silbando y está probado, pero se sobresee el caso contra Juan" cuando todos sabemos que el hecho de silbar en la vía pública no es delito. Pero aquí, además de haber una relación sobre hechos probados en un caso en el que se supone que no hay delito, el tribunal (obiter dicta) asegura que sí hay delito (FJ único) pero como no hay acusación se tiene que chinchar. Eso es un prejuicio y lo demás es tontería. Es la emisión perfecta de un juicio de valor contra una persona (un ser humano reprobable y todo lo que queramos) a la que nadie acusa. En resumen, una sentencia para mandar a todas las clases de Derecho Procesal penal como ejemplo de lo que nunca se debe hacer.
Lo segundo que uno piensa en la relación de hechos probados (y quizás el Fiscal lo pensó más que nadie) es que las declaraciones (la exaltación de una terrorista muerta durante la fabricación de una bomba) no terminan de encajar con el tipo penal de enaltecimiento del terrorismo. Es doctrina reiterada que el enaltecimiento del terrorismo (y esto se deduce del tipo penal del artículo 578 CP) supone el enaltecimiento de conductas terroristas o de las personas que las cometen, pero de modo concreto. Esto es, no es punible un enaltecimiento genérico del terrorista (de su vida o de hechos comunes de su persona), sino que lo punible es exaltarlo por haber hecho algún acto de los tipificados como terroristas. Y es aquí donde las declaraciones de Otegi (incluidas en la relación de hechos probados que nunca debió redactarse) bordean el límite entre lo punible y lo no punible, porque estamos ante el enaltecimiento genérico de la etarra por el mero hecho de morir sin enaltecerla por su participación en hechos terroristas, estamos ante el enaltecimiento de la terrorista por serlo, pero no por sus actos como tal.

Añadamos a ello la parte subjetiva del delito. Está claro que no son tipos penales que puedan cometerse por imprudencia y que, por tanto, implican dolo. Definido el dolo como el hecho de conocer y querer los elementos del tipo (véase manual de Mir Puig), cabe preguntarse si Otegi conocía y quería esos elementos. Desde el punto de vista del observador imparcial, resulta difícil pensar que Otegi quisiera cometer el delito, puesto que la comisión del mismo llevaría aparejado cierto afán de notoriedad que ya tenía ganado por el mero hecho de haber aparecido en el homenaje a la fallecida (y resulta más difícil cuando una de sus frases dice algo así como "esto no es apología ni nada"). Así que nos vamos al campo de la preterintencionalidad o, incluso del dolo eventual. En el dolo eventual la cuestión es: ¿Conociendo Otegi que sus declaraciones podían ser juzgadas como punibles hizo algo por evitarlas? Eso supone que Otegi conocía que podían ser punibles, lo cual es tanto como entrar en la mente de Otegi, al tratarse de delitos de expresión sin una cuestión fáctica material (no es lo mismo que el límite entre unas lesiones graves y un homicidio, donde tenemos siempre una víctima). En el campo de la preterintencionalidad la pregunta sería: ¿Fue Otegi más allá de lo que pretendía decir? Esto supone tener que adivinar qué era lo que quería decir sin caer en el delito y sin contar con que lo que quería decir lo dijo y punto.
En resumen, estamos ante un campo en el que el dolo requerido para la comisión del delito no es tan fácilmente demostrable, por muy repugnantes que sean las declaraciones.
Por tanto, la caracterización como punibles de las palabras de Otegi, y en esto todos somos humanos, es de lo más opinable que podemos imaginar. Desde luego, es reprobable, deleznable, asqueroso y mezquino que se glose la figura de una persona que murió mientras preparaba la muerte de otros seres humanos. Pero no estamos ante un juicio moral. Y, estando o no de acuerdo con la decisión del Fiscal, debemos convenir que entra en el campo de lo opinable y que el Fiscal es una persona de carne y hueso, que se mueve por criterios jurídicos, por mucho que el PP deje caer la sombra de que los fiscales no son profesionales en su oficio.
Pero ya sabemos qué opina el PP de quienes no opinan como ellos, tanto con lo de Iraq como con lo de Otegi.